Propriété, code et contenus dans le contrat d’agence

Propriété du code et des contenus : les enjeux du contrat d’agence

Livrer un site ou une application ne transfère pas la propriété de ce qui a été produit. En Suisse, le contrat de services informatiques relève principalement du contrat d’entreprise (art. 363 ss CO) et il est souvent mixte : fourniture d’un ouvrage et licence d’utilisation. Selon WEKA, de nouvelles normes légales renforceront les garanties du client, ce qui justifie de reprendre les clauses de droits à la signature ou au renouvellement.

Point décisif : céder les droits d’auteur ne garantit pas que le client obtienne les fichiers source (André Henri Kuhn et Ursula Sury, WEKA, 14 mai 2025). Le code source est la version lisible par l’homme du logiciel ; il est indispensable à sa maintenance et à son évolution.

Sans accès, le client ne peut pratiquement pas mandater un autre prestataire pour résoudre un problème ou poursuivre le développement. Le droit prévoit théoriquement une exécution par substitution (WEKA).

Trois objets doivent être distingués : le livrable technique (fichiers, hébergement, comptes, contenus mis en ligne), la titularité des droits d’auteur sur ce qui a été créé et l’accès opérationnel au code et aux environnements. Un contrat qui ne traite que le premier laisse le client avec un droit d’usage de fait, sans maîtrise de l’actif qu’il a payé.

Cession ou licence : préciser les droits dans le contrat d’agence

Il est recommandé de consigner dans le contrat écrit s’il prévoit une cession de droits d’auteur ou une simple licence d’utilisation. WEKA recommande de vérifier ce point et rappelle que la propriété intellectuelle et les droits de licence doivent être attribués explicitement.

Une cession transfère la titularité ; une licence laisse les droits à l’agence et n’accorde que des autorisations. La différence se paie plus tard : avec une cession, le client peut réutiliser, modifier et faire évoluer librement ; avec une licence, tout dépend de ce que celle-ci autorise réellement.

L’étendue doit être écrite : livrables et composants couverts, durée, territoire, exclusivité, sous-licence, modification et usages prévus, comme l’exploitation en ligne, l’usage interne, la revente ou l’intégration dans un autre produit. Une formulation de travail peut préciser : « Les droits concédés couvrent les livrables énumérés au contrat, pour les usages et la durée qui y sont définis, avec ou sans droit de modification ou de sous-licence. »

Il faut aussi régler le sort des briques réutilisables et des bibliothèques internes que l’agence voudra conserver pour d’autres mandats. Et surtout : transmettre les droits d’auteur n’emporte pas la livraison des fichiers source ; celle-ci exige une clause distincte (WEKA).

Le code source : ce que l’agence doit remettre, et à quelles conditions

La clause de remise doit définir précisément ce qui est transmis. Elle couvre le code source et son arborescence, les scripts de construction et de déploiement, les fichiers de configuration, les scripts de migration de la base de données, la documentation technique et les procédures d’installation.

Elle doit aussi prévoir les modalités pratiques. Il s’agit des formats et supports, du dépôt sur un référentiel ou un support convenu, de comptes nominatifs au nom du client, de l’accès aux environnements de test et de production et du droit exprès de modifier le code.

Si l’agence fait défaut, WEKA décrit le dépôt du code source auprès d’un tiers indépendant : le code est remis au client de manière conditionnelle (WEKA). La clause doit nommer le consignataire et décrire le mécanisme de remise prévu. Elle peut aussi répartir les obligations entre l’agence, le client et le tiers.

Il reste à régler les déclencheurs de libération : défaillance, litige, faillite ou cessation d’activité du prestataire. Doivent aussi être précisés la fréquence de mise à jour du dépôt, la procédure de vérification, la répartition des frais et l’identité du consignataire.

Contenus, graphismes et données : préciser les droits de réutilisation

Trois origines de contenus doivent être traitées séparément. Ce que l’agence crée (textes, photographies, illustrations, charte graphique, logo) : préciser qui en devient titulaire et ce que le client pourra en faire après le contrat.

Ce que le client fournit : il garantit détenir les droits nécessaires et autorise l’agence à les utiliser pour le projet. Ce qui provient de tiers (banques d’images, polices de caractères, icônes, modules) : chaque licence doit être recensée avec son étendue (support web ou imprimé, durée, nombre de pages vues ou d’utilisateurs) et les textes de licence remis au client.

Prévoir des garanties d’originalité et d’absence d’atteinte aux droits de tiers, avec obligation d’indemnisation si une réclamation est dirigée contre le client, et obligation d’informer et de coopérer sans délai. Ajouter les droits de réutilisation après le contrat : conservation, modification, republication, transfert à un nouveau prestataire, archivage.

Pour les bases de données, préciser qui est titulaire de la structure et des données et ce que le client peut exporter. Il faut aussi définir ce qu’il advient des données collectées via le site, en prévoyant leur restitution ou leur suppression en fin de contrat. La clause peut préciser les modalités d’export et de suppression.

Freelances, sous-traitants et composants open source

La chaîne des droits doit être sécurisée en amont, notamment pour les contributions de personnes qui interviennent aux côtés de l’agence. Le contrat d’agence doit donc imposer à l’agence de sécuriser ces droits par des contrats écrits, de les transférer au client et de garantir ce transfert.

L’enjeu n’est pas théorique : l’arrêt 4A_372/2022 du Tribunal fédéral, rendu en 2023, porte sur des contrats de licence, de développement logiciel et de maintenance ainsi que sur des clauses de conditions générales (LawInside). Pour les composants open source, exiger un inventaire : nom du composant, version, licence applicable et mode de distribution.

Les licences permissives et les licences de type copyleft n’imposent pas les mêmes obligations (mention, publication du code dérivé, conditions de redistribution). Méconnaître ces contraintes peut bloquer l’exploitation du site ou de l’application. Le contrat doit prévoir que l’agence déclare ces composants, remet les textes de licence, garantit leur conformité et s’engage, en cas de difficulté, à remplacer le composant ou à indemniser le client.

Clauses qui doivent attirer l’attention du client

Le Tribunal fédéral a jugé, dans l’arrêt 4A_372/2022 du 11 juillet 2023, qu’une clause standardisée de conditions générales d’un contrat informatique est insolite. Elle impartissait au client un délai maximal de trente jours pour s’opposer aux prestations facturées, au moyen d’un courrier recommandé, et portait sérieusement atteinte à sa situation juridique.

Le Tribunal fédéral a également considéré comme insolite une clause prévoyant une indemnité forfaitaire en cas de résiliation par le client sans faute de l’entreprise fournissant le logiciel (LawInside). Dans cet arrêt, la clause d’indemnité figurait dans des conditions générales et son caractère insolite était examiné au regard de la situation juridique du client.

Les contrats conclus en 2016 associaient une licence d’utilisation, des prestations de développement de logiciels spécifiques et de maintenance (LawInside). Les conditions générales prévoyaient une indemnité forfaitaire de CHF 107’289. La cliente a recouru au Tribunal fédéral, appelé à examiner le caractère insolite des clauses.

En pratique, il faut repérer dans les CG les délais de contestation courts, les indemnités forfaitaires de résiliation, les clauses limitant la responsabilité et les mécanismes de reconduction. Puis les négocier ou s’assurer que l’attention du client a été attirée sur eux par écrit.

Risques juridiques liés aux clauses standardisées (arrêt 4A_372/2022)

Sortie de contrat : restitution, transfert et continuité

La fin du contrat doit être organisée comme une prestation, pas comme un vide. À la cessation de la relation, il faut prévoir le transfert ou la confirmation des droits selon le régime choisi.

Il faut aussi remettre les sources, la documentation, les comptes, les noms de domaine, les certificats et les contenus. Il faut encore arrêter l’usage des éléments non transférés et régler le sort des sauvegardes. Le contrat devrait prévoir la suppression des données après résiliation et en définir les modalités.

Pour les données personnelles, préciser qui les détient, où elles sont conservées et sous quelle forme elles seront restituées ou supprimées. La clause peut organiser ces opérations pour éviter toute incertitude à la fin du contrat.

Prévoir ensuite une assistance à la transition : durée, contenu (transfert de connaissances, documentation, accompagnement du nouveau prestataire) et prix. Sans ces dispositions, le client reste dépendant techniquement ou juridiquement après la fin de la relation, même lorsqu’il détient les droits.

Clauses du contrat d’agence : check-list des droits et livrables

Une check-list annexée au contrat permet de vérifier l’inventaire des livrables et la matrice des droits : qui est titulaire de quoi et pour quel usage. Elle doit préciser le choix entre cession et licence, l’étendue, la durée, le territoire, l’exclusivité, la sous-licence et le droit de modification. Formulation de travail : « Les livrables et les droits correspondants sont ceux énumérés dans l’annexe, selon les usages qui y sont précisés. »

Elle porte aussi sur la livraison des fichiers source et, si nécessaire, leur dépôt auprès d’un tiers indépendant par accord d’entiercement. Y figurent encore les contributions des salariés, freelances et sous-traitants, l’inventaire des composants open source et des ressources tierces avec leurs licences, les garanties d’originalité et d’indemnisation, la confidentialité, les modalités de fin de contrat et la gestion des données personnelles.

La propriété intellectuelle ne remplace pas les autres documents. JuriUp rappelle qu’en Suisse, une clause de non-responsabilité ne permet pas d’exclure toutes les responsabilités, notamment en cas de faute grave ou d’information trompeuse.

La meilleure pratique consiste à construire un ensemble cohérent : mentions légales, conditions générales si vous vendez, politique de confidentialité conforme à la LPD et clause de non-responsabilité bien ciblée. Les clauses de droits d’auteur s’insèrent dans cet ensemble ; elles ne le remplacent pas.